«Офсетный» механизм для экономики России

Что мешает раскусить «офсетный орешек» для роста индустриального потенциала в субъектах России?

Пока Москва заключает очередной офсетный контракт (начиная с 2017 года, их заключено 12), зададимся вопросом, а почему, при всей, казалось бы, привлекательности «офсетного механизма», на сегодняшний день офсетных договоров заключено не так много, а те, что заключены – в основном в Москве, хотя регионы проявляют устойчивый интерес к этой форме сотрудничества с государством?

Прежде всего отметим явную несогласованность между федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – закон № 223-ФЗ) и федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – закон № 44-ФЗ), что вкупе с недостаточной урегулированностью сферы порождает много вопросов и спорных моментов, касающихся применения указанных законов. Минфин России неоднократно давал соответствующие разъяснения о применении «офсетного законодательства», см., например, письма от 22.11.2022 № 24-01-07/114061 «О заключении контрактов со встречными инвестиционными обязательствами» и от 21.12.2021 № 24-03-08/104169 «O направлении информации по вопросам заключения офсетных контрактов».

Упомянутые выше федеральные законы регулируют сходные сферы общественных отношений, вместе с тем пункт 3 части 4 ст.1 закона № 223-ФЗ исключает из предмета регулирования указанного нормативного правового акта отношения, связанные с осуществлением заказчиком закупок товаров, работ, услуг в соответствии с законом № 44-ФЗ, который единственный предусматривает процедуру заключения офсетных договоров (контрактов со встречными инвестиционными обязательствами). Фактически это означает, что на сегодня заказчиками в рамках закупок и последующих контрактов со встречными инвестиционными обязательствами в силу п.п.5-7 ч.1 ст.3 и п.1 ст.111.4. закона № 44-ФЗ могут, в частности, выступать: государственный орган, государственные корпорации «Росатом» и «Роскосмос», орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования, бюджетное учреждение, государственное, муниципальное унитарные предприятия. Соответственно, из этого списка потенциальных заказчиков выпадают иные хозяйствующие субъекты, указанные в законе № 223-ФЗ.

Статья 111.4. закона № 44-ФЗ не предоставляет возможность нескольким заказчикам в одном субъекте России провести совместный тендер на право заключения группы контрактов, в которых инвестиционная часть будет единой, а часть по поставке товаров будет определена отдельно для каждого из заказчиков, что сильно ограничивает возможность эффективного применения офсетных контрактов.

В настоящее время поставщиком товара (исполнителем услуги) может выступать только сам инвестор – сторона офсетного контракта. Однако для всех очевидно, что компании, готовые вложить миллиарды в строительство и реконструкцию производств – это, как правило, крупные холдинги с развитой системой управления. Возложение всех функций на одно лицо (особенно когда речь идет о большом количестве закупок на маленькие суммы) может нарушать сложившуюся эффективную систему управления и требует отвлечения ресурсов на формирование новой системы управления. Поэтому отказ от механизма соисполнительства и субподряда в рамках офсетных отношений не всегда может быть эффективен.

Поправки, принятые в закон № 44-ФЗ в 2022 году, в значительной степени работают на инвестиционную привлекательность крупных субъектов РФ в силу снижения минимального объема инвестиций (до 100 млн. руб.), но по-прежнему оставляют неэффективным институт офсетного контракта для остальных регионов ввиду невозможности проведения централизованных и совместных закупок внутри регионов.

Полагаем, что для развития «офсетных отношений» необходимо принять ряд мер:

1. Ввести в законодательство четкий, понятный и унифицированный для всех понятийный аппарат. Желательно при этом использовать устоявшуюся, общеупотребительную терминологию, например, «офсетный договор (контракт)». Несмотря на то, что закон 44-ФЗ оперирует понятием «контракт со встречными инвестиционными обязательствами», в тех же документах органов государственной власти нередко встречается термин «офсетный договор» или «офсетный контракт», например, в упомянутом уже письме Минфина России от 21.12.2021 № 24-03-08/104169 «O направлении информации по вопросам заключения офсетных контрактов», пресс-релизах. На сайте Правительства Москвы также используется термин «офсетный контракт».

2. Определиться с уровнем нормативно-правового регулирования офсетной сферы: а) разработать отдельный специализированный нормативный правовой акт, содержащий детализированные требования к порядку и условиям заключения офсетных договоров, на уровне федерального закона и/или на уровне постановления Правительства РФ; б) внести изменения в текущее законодательство (закон № 44-ФЗ, закон № 223-ФЗ, Гражданский кодекс Российской Федерации и др.); в) развивать регулирование на уровне субъектов РФ[См., например, постановление Правительства Москвы от 25 апреля 2017 г. № 217-ПП «О Порядке взаимодействия заказчиков города Москвы при принятии решения о проведении электронного конкурса на заключение контракта на поставку товара, оказание услуги, предусматривающего встречные инвестиционные обязательства поставщика (исполнителя) по созданию, модернизации, освоению производства товара и (или) созданию, реконструкции используемого для оказания услуги имущества»].

При этом необходимо устранить вопросы, связанные с конкуренцией между законом № 44-ФЗ и законом № 223-ФЗ.

3. Определить круг лиц – потенциальных заказчиков закупок, по результатам которых заключается контракт со встречными инвестиционными обязательствами. На текущий момент в силу пробелов в законодательстве определить круг лиц можно только на основании положений закона № 44-ФЗ. И хотя, по мнению Минфина России, «положения закона № 223-ФЗ не ограничивают возможность осуществления закупки, предусматривающей заключение офсетного договора, в связи с чем заказчик вправе осуществлять такую закупку» [См. письмо Минфина России от 21.12.2021 № 24-03-08/104169 «O направлении информации по вопросам заключения офсетных контрактов»], данная позиция представляется спорной, поскольку закон № 223-ФЗ вообще не предусматривает каких-либо правовых норм об «офсетном договоре» и, как уже отмечалось, содержит оговорку, разграничивающую предмет регулирования с законом № 44-ФЗ, который как раз и регламентирует заключение офсетных договоров.

4. Доработать и закрепить на уровне законодательства механизмы защиты инвесторов. Ключевым обязательством заказчика по офсетному контракту является гарантия закупки продукции как основа окупаемости вложенных инвестиций. В рамках действующего законодательства офсетный контракт может быть заключен сроком до 10 лет (п.3 ч.2 ст.111.4. закона № 44-ФЗ). При этом, реализация такой серьезной инвестиции практически всегда будет требовать, как минимум, нескольких лет. Бюджетное планирование предполагает трехлетний период. Вопрос, который волнует бизнес: что, если затем в бюджет не будут заложены финансовые обязательства – как минимизировать риски в этом случае, каковы возможные средства защиты для инвестора?

Механизмы, заложенные сегодня в законе № 44-ФЗ, не позволяют в полной мере гарантировать производителю сбыт продукции и таким образом обеспечить гарантированную окупаемость его инвестиций. Согласно пункту 3 части 1 статьи 95 закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если цена заключенного для обеспечения нужд субъекта РФ на срок не менее чем три года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть (подчеркнем – могут (!), а не должны) изменены на основании решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ.

Не предусмотрено и неприменимо одновременное использование в отношении одного инвестиционного проекта нескольких защищающих/ стимулирующих инвестиции механизмов, таких как, например, заключение офсетного контракта и заключение соглашения о защите и поощрении капиталовложений (СЗПК). Использование СЗПК позволило бы инвестору рассчитывать на действие стабилизационной оговорки, а использование офсетного механизма – на гарантированный в среднесрочной перспективе спрос, что сделает отраслевые инвестиции более понятными и привлекательными как для зарубежных, так и для отечественных инвесторов.

5. Предусмотреть компенсации понесенных поставщиком инвестиционных затрат пропорционально выбывшему объему поставки товара/услуги по аналогии с механизмами, предусмотренными федеральным законом «О защите и поощрении капиталовложений в Российской Федерации» от 01.04.2020 № 69-ФЗ и федеральным законом «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 13.07.2015 № 224-ФЗ.

6. Предусмотреть механизм, позволяющий поставщику в определенных случаях привлекать для поставки своей продукции/оказания услуг третьих лиц – соисполнителей, субподрядчиков (без изменения предусмотренной контрактом цены).

В заключение можно сказать, что сегодня не требуется разрабатывать новые механизмы защиты инвесторов в реальном секторе экономики! Достаточно применить «бесшовный принцип» между существующими возможностями, снижая при этом сроки и бюрократические процедуры.

Моделью применения принципа «бесшовности» для группы существующих инструментов при заключении офсетного контракта может служить следующая формула: «44ФЗ. Ст.111.4» + «69ФЗ – стабилизационная оговорка» + «224ФЗ – компенсация понесенных затрат» + «Земля за 1 руб., в аренду без торгов по распоряжению губернатора при локализации нового производства» + «Заем от ФРП под 1%» + «региональная субсидия на инженерные сети».