Белое, серое и законное управление капиталом

О правильном доверительном управлении.

В финансовой среде часто приходится слышать такое понятие, как СЕРОЕ ДОВЕРИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ, или, сокращенно, СЕРОЕ ДУ. В большинстве случаев речь идёт об услуге по торговле и размещению денежных средств одного человека (клиента) другим – управляющим на рынке ценных бумаг. Предметом же споров является вопрос – как правильно и законно организовывать данный вид услуги.

Центральный Банк РФ и Саморегулируемые организации (СРО), такие как НАУФОР и НФА, однозначно говорят, что такие услуги должны оказываться в соответствии с Статьи 5 Федерального закона №39-ФЗ от 22.04.1996 «О РЫНКЕ ЦЕННЫХ БУМАГ», и огромного количества нормативных документов самого Банка России. В общем, было бы удивительно, если бы они настаивали на чём-то другом, поскольку формально ЦБ отвечает за то, что происходит на финансовых и фондовых рынках в России, а для СРО – это «насущный хлеб», поскольку профессиональные участники рынка ценных бумаг должны входить в СРО, которым платят за членство. Такое ДУ называют БЕЛЫМ и ЗАКОННЫМ. Не хочу, чтобы мои слова трактовались совсем превратно, поэтому скажу, что конечно функций у СРО существенно больше, и они действительно помогают профучастникам рынка, но в этой статье речь пойдёт о другом.

Итак, учитывая позицию ЦБ и СРО, все другие формы управления капиталом называют «серым ДУ», что, на мой взгляд, является ничем иным, как введением в заблуждение основной части населения. Давайте сначала разберёмся, что за термин такой «СЕРОЕ ДУ». Легко понять, что «СЕРОЕ» вошло в обиход благодаря такому понятию, как «СЕРЫЙ ИМПОРТ». Одно из определений СЕРОМУ ИМПОРТУ такое – ввозимые в страну с ЗАНИЖЕНИЕМ ТАРИФНЫХ ПЛАТЕЖЕЙ ЗА СЧЕТ НЕДОСТОВЕРНОГО ДЕКЛАРИРОВАНИЯ ТОВАРЫ. Согласно российскому законодательству, серый импорт считается контрабандой, закамуфлированной под легальный ввоз товара. Итак, из определения следует, что СЕРЫЙ ИМПОРТ – является НЕЗАКОННЫМ ДЕЙСТВИЕМ, и, вообще говоря, должен преследоваться по всей строгости закона. В СЕРОМ ДУ – зачастую использованы совершенно законные юридические конструкции, что уже делает некорректным использование слова «СЕРЫЙ». Но, возможно, опять с точки зрения юриспруденции, некорректно использовать словосочетания ДОВЕРИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ?

Чтобы разобраться чуть подробнее, давайте посмотрим, что нам говорит на эту тему Федеральный закон №39-ФЗ от 22.04.1996 «О РЫНКЕ ЦЕННЫХ БУМАГ» (выдержка из статьи 5):

ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ ПО УПРАВЛЕНИЮ ЦЕННЫМИ БУМАГАМИ признается ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ПО ДОВЕРИТЕЛЬНОМУ УПРАВЛЕНИЮ ЦЕННЫМИ БУМАГАМИ, ДЕНЕЖНЫМИ СРЕДСТВАМИ, ПРЕДНАЗНАЧЕННЫМИ ДЛЯ СОВЕРШЕНИЯ СДЕЛОК С ЦЕННЫМИ БУМАГАМИ и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

В таком виде положения закона нам пока ещё не открывают глаза на понимание, что же есть само понятие ДОВЕРИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ и поэтому нам надо пойти дальше. Как и любой закон, он не может противоречить кодексам, поэтому положения 39-ФЗ опираются на положения Главы 53 Гражданского кодекса, из которого следует:

Пункт 1 Статьи 1012. ПО ДОГОВОРУ ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ИМУЩЕСТВОМ ОДНА СТОРОНА (УЧРЕДИТЕЛЬ УПРАВЛЕНИЯ) ПЕРЕДАЕТ ДРУГОЙ СТОРОНЕ (ДОВЕРИТЕЛЬНОМУ УПРАВЛЯЮЩЕМУ) НА ОПРЕДЕЛЕННЫЙ СРОК ИМУЩЕСТВО В ДОВЕРИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).

Пункт 3 Стать 1012. СДЕЛКИ С ПЕРЕДАННЫМ В ДОВЕРИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ИМУЩЕСТВОМ ДОВЕРИТЕЛЬНЫЙ УПРАВЛЯЮЩИЙ СОВЕРШАЕТ ОТ СВОЕГО ИМЕНИ, указывая при этом, что он действует в качестве такого управляющего. Это условие считается соблюденным, если при совершении действий, не требующих письменного оформления, другая сторона информирована об их совершении доверительным управляющим в этом качестве, а в письменных документах после имени или наименования доверительного управляющего сделана пометка «Д.У.».

Посмотрев положения Федерального Закона и Гражданского Кодекса мы можем выделить основные признаки или критерии, которые четко отделяют ДОВЕРИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ от любой другой законной юридической формы УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛОМ:

1. Имуществом учредителя управления ПЕРЕДАЕТСЯ доверительному управляющему в доверительное управление
2. Сделки с переданным в доверительное управление имуществом ДОВЕРИТЕЛЬНЫЙ УПРАВЛЯЮЩИЙ СОВЕРШАЕТ ОТ СВОЕГО ИМЕНИ
3. В договоре ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ИМУЩЕСТВОМ должны быть УКАЗАН СОСТАВ ИМУЩЕСТВА, ПЕРЕДАВАЕМОГО В ДОВЕРИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ
4. ИМУЩЕСТВО, ПЕРЕДАННОЕ В ДОВЕРИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ, ДОЛЖНО БЫТЬ ОБОСОБЛЕНО ОТ ДРУГОГО ИМУЩЕСТВА УЧРЕДИТЕЛЯ УПРАВЛЕНИЯ, А ТАКЖЕ ОТ ИМУЩЕСТВА ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЯЮЩЕГО.

Таким образом, если при УПРАВЛЕНИИ КАПИТАЛОМ управляющий, НЕ ПОЛУЧАЛ ИМУЩЕСТВО в управление и ДЕЙСТВУЕТ НЕ ОТ СВОЕГО ИМЕНИ, то он не обязан заключать договор доверительного управления, обособлять своё имущество и вести учёт имущества клиента.

УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛОМ клиента может быть построено на другом юридическом принципе. Главное, чтобы имущество НЕ ПЕРЕДАВАЛОСЬ УПРАВЛЯЮЩЕМУ, а сделки с имуществом совершались от ИМЕНИ КЛИЕНТА!

Тогда ЗАКОННАЯ ПРАВОВАЯ КОНСТРУКЦИЯ может быть реализована, следующим образом. Клиент, открывает счёт в любой брокерской компании, выписывает доверенность на совершение сделок по этому счёту управляющему, и заключает с последним договор возмездного оказания услуг и/или договор поручения. Но есть важный, нюанс! Физическое лицо по закону РФ не может заниматься предпринимательской деятельностью, поэтому договоры должны быть заключены либо с юридическом лицом, либо с индивидуальным предпринимателем. Такая ЗАКОННАЯ конструкция позволяет, как было сказано выше – УПРАВЛЯТЬ КАПИТАЛОМ клиента без передачи его УПРАВЛЯЮЩЕМУ и от ИМЕНИ самого клиента (Гражданский кодекс: Глава 10. Представительство. Доверенность; Глава 39.Договор возмездного оказания услуг; Глава 49. Договор поручения).

Формальность же заключается в том, что оказывая услугу ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ, в другой юридической конструкции мы не можем употреблять в юридических документах и что немаловажно в рекламных материалах данное словосочетания, по крайней мере без надлежащих оговорок.

Часто любят пугать, что УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛОМ на основании схемы, описанной выше является незаконной предпринимательской деятельностью, намекая на 171 Статью Уголовного Кодекса РФ.

Пункт 1 Статьи 171. Осуществление предпринимательской деятельности БЕЗ РЕГИСТРАЦИИ или БЕЗ ЛИЦЕНЗИИ В СЛУЧАЯХ, КОГДА ТАКАЯ ЛИЦЕНЗИЯ ОБЯЗАТЕЛЬНА, если ЭТО ДЕЯНИЕ ПРИЧИНИЛО КРУПНЫЙ УЩЕРБ ГРАЖДАНАМ, организациям или государству ЛИБО СОПРЯЖЕНО С ИЗВЛЕЧЕНИЕМ ДОХОДА В КРУПНОМ РАЗМЕРЕ, за исключением случаев, предусмотренных статьей 171.3 настоящего Кодекса.

Прокомментирую:

БЕЗ РЕГИСТРАЦИИ – я уже отметил выше.

БЕЗ ЛИЦЕНЗИИ – указал, какие действия будут говорить однозначно о том, что осуществлялось именно ДОВЕРИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ.

Остается только КРУПНЫЙ УЩЕРБ как элемент состава преступления. По последнему можно сказать следующее:

• во-первых, должен быть реальный ущерб. То есть должно быть четкое доказательство, что этот ущерб был нанесён осознано и целенаправленно, и точно выходил за рамки доверенности, оформленной клиентом
• во-вторых, потери от операций с ценными бумагами – не являются ущербом, если только они не были вызваны действиями управляющего отнесённых к «во-первых». По риску потерь клиент подписывает документы у брокера.

Таким образом, если Вы ведёте свой бизнес честно, не обманываете своих клиентов, и соблюдаете договоренности, оформив их надлежащим образом, то оснований для уголовного преследования нет, какими бы страшилками не запугивали «заинтересованные лица». Всегда стоит помнить одну простую истину: что не запрещено законом, разрешено.

Здесь я сделаю оговорку. Конечно, как и в любом деле не бывает без перекосов. Или как говорится «был бы человек, а статья найдётся». Поэтому поручиться на все случае жизни никто не сможет. Важно понимать, что чем крупнее и заметнее с точки зрения денежного оборота вы будете становиться, тем большее внимание будете привлекать, но обычно в таких случаях становится выгодным получать лицензии, поскольку это позволяет оптимизировать налоговые вопросы бизнеса – и это отдельная большая тема.

В чём проблема с РЕКЛАМОЙ? Основополагающим законом в рекламном бизнесе является Федеральный закон №38-ФЗ «О РЕКЛАМЕ» от 13.03.2006 и в нём есть целых две статьи 28 и 29, которые определяют порядок и нюансы рекламирования финансовых услуг и ценных бумаг. И даже если Ваши услуги абсолютно законны, то в большинстве случаев вы наткнетесь на стену нежелания рекламораспространителя работать с вами, потому что он не захочет брать на себя различные риски и прежде всего репутационные. Поэтому несмотря на законность схемы с договорами поручения/оказания услуг и доверенности, Вы вряд ли сможете выйти на масштабную привлечение клиентов, но этого в принципе и не нужно, если вы строите Family Office.

Осталось рассмотреть последний вопрос – это основные положения договора оказания услуг/поручения, в связи с новациями в отношении финансовый советников в действующем законодательстве, а конкретно в том же федеральном законе №39-ФЗ «О РЫНКЕ ЦЕННЫХ БУМАГ»:

Из пункта 1 Статья 6.1. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ ПО ИНВЕСТИЦИОННОМУ КОНСУЛЬТИРОВАНИЮ признается ОКАЗАНИЕ КОНСУЛЬТАЦИОННЫХ УСЛУГ В ОТНОШЕНИИ ЦЕННЫХ БУМАГ, сделок с ними и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, ПУТЕМ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ИНДИВИДУАЛЬНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ РЕКОМЕНДАЦИЙ.

ИНВЕСТИЦИОННОЕ КОНСУЛЬТИРОВАНИЕ ОСУЩЕСТВЛЯЕТСЯ НА ОСНОВАНИИ ДОГОВОРА (ДОГОВОР ОБ ИНВЕСТИЦИОННОМ КОНСУЛЬТИРОВАНИИ).

Из пункта 2 Статьи 6.1. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по инвестиционному консультированию, ИМЕНУЕТСЯ ИНВЕСТИЦИОННЫМ СОВЕТНИКОМ. Инвестиционным советником может быть юридическое лицо, которое создано в соответствии с законодательством Российской Федерации, или индивидуальный предприниматель, являющиеся членами саморегулируемой организации в сфере финансового рынка, объединяющей инвестиционных советников, и включенные в единый реестр инвестиционных советников.

Пункт 2 Статьи 6.2. Инвестиционный советник предоставляет ИНДИВИДУАЛЬНЫЕ ИНВЕСТИЦИОННЫЕ РЕКОМЕНДАЦИИ КЛИЕНТУ в соответствии с его инвестиционным профилем. В целях настоящей статьи под инвестиционным профилем понимается информация о доходности от операций с финансовыми инструментами, на которую рассчитывает клиент, о периоде времени, за который определяется такая доходность, а также о допустимом для клиента риске убытков от таких операций, если клиент не является квалифицированным инвестором. Порядок определения инвестиционного профиля клиента устанавливается Банком России.

Настоящее положение сильно сужает возможности оказания прямых консультационных услуг, поскольку формально именно за ними приходит клиент. И к сожалению, если доверенность будет носить характер общий, то совершая сделки от ИМЕНИ клиента, управляющий по сути тоже оказывает инвестиционную рекомендацию. Однако, в большинстве случаев клиенту можно не давать конкретную рекомендацию. В связи с этим обстоятельством существенно возрастает роль заключения договора поручения, который чётко отделит инвестиционную рекомендацию от финансового консультирования.

Таким образом, я полностью рассмотрел вопрос о ЗАКОННОСТИ альтернативной юридической конструкции услуги по УПРАВЛЕНИЮ КАПИТАЛОМ.

Почему я потратил на это столько времени?

Потому что, во главу любого закона, должны ставится интересы гражданина Российской Федерации! Но принимаемые сегодня нормы закона в большинстве своём не ведут к этому. Они создают дополнительные барьеры для развития конкуренции, и ожидаемо к падению качеству услуг, укрупнению участников, превращая рынок в олигополию. Большинство последних инициатив ЦБ не привело к развитию рынка ценных бумаг в стране, а между тем именно свобода на этом рынке позволили США вывести их экономику в передовые. Ставки Европейских стран на кредитную модель развития экономик не показали той же эффективности. Увеличение регуляторной нагрузки не уменьшает криминальных схем, а делает их более изощрёнными. Бороться надо не с отраслью, а с отдельными проявлениями. Поэтому все последние новации, заколачивают очередные гвозди в крышку гроба инвестиционного климата страны в целом и фондового рынка в частности. Из моего личного опыта работы под регулятором, могу сказать, что институт финансового советника будет со временем обрастать всё большим регулирование, как это было и с профучастниками, и с управляющими компаниями и т.д. Это приведёт к вымыванию толковых консультантов и управляющих из отрасли, и вопреки ожиданиям, когда они уйдут на иностранные рынки со своими клиентами, качество финансовых услуг упадёт! Уже сейчас регулирование привело к тому, что «продажнику» в крупном брокерском доме выгоднее продать инвестору «ноту с защитой капитала», «мусорную» облигацию или на худой конец брокерское обслуживание, чем пиф, который тому подходит больше по его же риск профилю. Ещё раз – расходы растут из-за регулирования и требований законодательства, маржа падает, качество услуг сокращается. Новация по инвест-консультированию в текущем виде только увеличивает расходы, но не создаёт конкуренции – тупик! Ну а если, всё это не во благо гражданина и отрасли, так зачем к этому идти?

Мой жизненный опыт показал, что чем дольше Вы можете быть вне регулирования – тем лучше для вас И ДЛЯ ВАШИХ КЛИЕНТОВ. Последние только выигрывают, оставляя у себя в карманах больше прибыли, а зачастую сохраняя больше своего капитала. Конечно, всё это касается только добросовестных управляющих и консультантов, ну а про бандитов – я уже написал выше. Достаточно вспомнить историю с Кэшбери, на которую ЦБ реагировал как черепаха!

Удачи Вам в построении вашего ЗАКОННОГО бизнеса по ФИНАНСОВОМУ КОНСУЛЬТИРОВАНИЮ и УПРАВЛЕНИЮ КАПИТАЛОМ!

P.S. Конечно, полная «стыковка» альтернативной конструкции, со всем документооборотом – не самая простая задачка, но вполне разрешимая. Большую часть документооборота можно свести к паре-тройке документов. Есть интерес – готов помочь.

P.S.S. Настоятельно рекомендую прочесть указанные и упоминаемые здесь федеральные законы и положения гражданского кодекса.